Maintenance des Patrimoines
Cours

Les autres formes de la commande publique

Plusieurs formes de contrat correspondent ou ont pu correspondre à cette appellation générale de PPP, dont le contrat de partenariat fait partie.

Un recensement rapide des principales procédures les plus couramment utilisées avant l'apparition du contrat de partenariat est ici proposé.

Le Marché d'Entreprise de Travaux Publics (METP)

Pour les praticiens, le METP combinait deux éléments :

  • Un montage financier complexe des marchés publics

  • Une gestion globale de l'ouvrage/ du patrimoine.

C'était un contrat de longue durée par lequel un entrepreneur était chargé de la gestion d'un service public, moyennant un loyer versé par l'administration. Ce contrat ne visait pas nécessairement à déléguer la mission de conception. Il comprenait en général une mission de construction/rénovation et exploitation, réalisée par un contractant unique.

Le METP était en fait un contrat administratif hybride, qui reprenait des éléments juridiques du droit des marchés publics et de la concession de service public.

Cette procédure, non réglementée par un cadre juridique précis, a été abandonné en 1999 pour non respect de la législation en vigueur.

Bilan du METP
Bilan du METP[Zoom...]

Les Baux Emphytéotiques Administratif et Hospitalier (BEA, BEH)

Le bail emphytéotique, régi par la loi n° 88-13 du 05 janvier 1988, a pour but de permettre l'accomplissement d'une mission de service public, pour le compte d'une collectivité territoriale. Il s'agit en général de réaliser une opération d'intérêt général entrant dans les compétences de la collectivité intéressée. Il permet à une collectivité territoriale, propriétaire d'un terrain, de le louer à un tiers, qui pourra construire un ouvrage sur le domaine public. Cet ouvrage sera ensuite loué à la collectivité.

Dans le cas du BEH, une collectivité publique autorise un opérateur privé, à édifier sur un terrain lui appartenant ou non, un immeuble dont il demeure propriétaire. La collectivité loue cet immeuble dès son achèvement, le loyer comprenant non seulement la partie proprement locative, mais également une part représentative du coût de la construction et du financement intercalaire.

Ainsi, ce contrat associe conception, réalisation, maintenance/exploitation et financement.

L'Autorisation d'Occupation Temporaire (AOT)

L'AOT, issue de la loi n° 94-631 du 25 juillet 1994, permet, à une personne privée, de construire sur le domaine public de l'Etat, un immeuble sur lequel elle exerce les droits d'un propriétaire. Ce montage se rapproche du BEA dans la mesure où il permet à la personne privée de louer l'immeuble à la personne publique propriétaire du domaine qui a délivré l'AOT.

La Délégation de Service Public

La délégation de service public, issue de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1983, est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire, public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service.

Cette loi a regroupé sous une appellation unique, différents montages qui existaient depuis extrêmement longtemps (le XIXème siècle pour les plus anciens).

Les formes de Délégation de Service Public les plus importantes sont les suivantes :

  • Concession : « charge un particulier (ou une société) d'exécuter un ouvrage public ou d'assurer un service public, à ses frais, avec ou sans subvention, avec ou sans garantie d'intérêt, et que l'on rémunère en lui confiant l'exploitation de l'ouvrage public ou l'exécution du service public avec le droit de percevoir des redevances sur les usagers de l'ouvrage ou sur ceux qui bénéficient du service public » ;

  • Affermage : « il s'agit d'un mode de gestion par lequel la collectivité délégante confie par contrat à un fermier, le soin d'exploiter, à ses risques et périls, un équipement déjà construit en se rémunérant directement auprès des usagers par le versement d'un prix, moyennant une contrepartie prélevée sur les ressources qu'il retire de l'exploitation du service » ;

  • Régie intéressée : « la collectivité confie à une personne, le régisseur, la gestion d'un service public qui assure le contact avec les usagers, exécute les travaux, mais agit pour le compte de la collectivité moyennant une rémunération forfaitaire, versée par la personne publique au régisseur et indexée sur le chiffre d'affaires réalisé » ;

  • Gérance : « en l'espèce, le régime des travaux et des biens est identique à celui de la régie intéressée, mais cette fois, le gérant perçoit une rémunération liée à des facteurs étrangers aux résultats de l'exploitation ».

Les lois sectorielles

A partir de l'an 2 000, les différents modes de passation de commandes publiques se sont avérés insuffisants ou inadaptés pour permettre de répondre au besoin important et urgent de créer de nouvelles infrastructures, particulièrement dans les domaines de la santé et de la sécurité intérieure. Les finances publiques ne permettaient pas de financer à court terme l'ensemble de ces investissements pourtant nécessaires au bon fonctionnement du service public.

Par ailleurs, une partie des infrastructures existantes était :

  • soit devenue obsolète au vu des évolutions technologiques et organisationnelles ;

  • soit fortement dégradée : les lacunes en termes de maintenance en étaient partiellement responsables.

Les formes de contrat existantes ne permettant pas de régler ces problèmes, des lois sectorielles, telles que la LOPSI, la LOPJ, l'ordonnance hôpitaux, sont apparues à partir de 2002. Elles permettent à certains maîtres d'ouvrages publics de s'affranchir des obligations de la loi MOP sans déléguer le service public, tout en ayant la possibilité de recourir à des dispositifs spécifiques : la passation de contrats comprenant à la fois la conception, la construction, l'aménagement, l'entretien et la maintenance, via des groupements associant maîtres d'œuvre et entrepreneurs dans le cadre de BEA (Bail Emphytéotique Administratif) , BEH (Bail Emphytéotique Hospitalier), AOT (Autorisation d'Occupation Temporaire), ....

La LOPSI

L'appellation LOPSI correspond à la dénomination « Loi d'Organisation et de Programmation pour la Sécurité Intérieure ». Il s'agit de la loi n°2002-1094 du 22 août 2002.

Cette loi a fixé la programmation des moyens pour la sécurité intérieure de 2003 à 2007.

Dans le cadre de cette loi, des éléments concernent la réalisation d'infrastructures. En effet, l'article 3 indique :

Par dérogation aux dispositions des articles 7 et 18 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée, l'Etat peut confier à une personne ou à un groupement de personnes, de droit public ou privé, une mission portant à la fois sur la conception, la construction, l'aménagement, l'entretien et la maintenance d'immeubles affectés à la police nationale, à la gendarmerie nationale, aux armées ou aux services du ministère de la défense. ... L'exécution de cette mission résulte d'un marché passé entre l'Etat et la personne ou le groupement de personnes selon les procédures prévues par le code des marchés publics.

La LOPJ

L'appellation LOPJ correspond à la dénomination « Loi d'Orientation et de Programmation pour la Justice ». Il s'agit de la loi n° 2002-1138 du 09 septembre 2002.

De la même manière que pour la LOPSI, son article 3 indique :

... Par dérogation aux dispositions des articles 7 et 18 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée, l'Etat peut confier à une personne ou à un groupement de personnes, de droit public ou de droit privé, une mission portant à la fois sur la conception, la construction et l'aménagement d'établissements pénitentiaires. L'exécution de cette mission résulte d'un marché passé entre l'Etat et la personne ou le groupement de personnes selon les procédures prévues par le code des marchés publics.

l'ordonnance Hopitaux

Pour les établissements hospitaliers, le plan « Hôpital 2007 » a vu le jour par le biais de l'ordonnance n° 2003-850 du 4 septembre 2003, portant simplification de l'organisation et du fonctionnement du système de santé ainsi que des procédures de création d'établissements ou de services sociaux ou médico-sociaux soumis à autorisation.

Cette ordonnance prévoit la possibilité du recours au Bail Emphytéotique Hospitalier pour la réalisation d'établissements :

Par dérogation aux dispositions des articles 7 et 18 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée, un établissement public de santé ou une structure de coopération sanitaire dotée de la personnalité morale publique peut confier à une personne ou à un groupement de personnes, de droit public ou privé, une mission portant à la fois sur la conception, la construction, l'aménagement, l'entretien et la maintenance de bâtiments ou d'équipements affectés à l'exercice de ses missions ou sur une combinaison de ces éléments.

PFI - Le modèle anglais

L'expérience britannique des PFI (Private Finance Initiative) étant à l'origine du modèle français des contrats de partenariats, il est intéressant de capitaliser l'expérience de nos voisins d'outre Manche.

Lancé en 1992 par le gouvernement britannique, ce nouveau mode de contrat avait pour but de relancer l'investissement dans le secteur public. Sa première qualité était d'augmenter la capacité de financement des pouvoirs publics, les autres avantages qui en découlent étant, d'augmenter la qualité des services publics, de diminuer la dépense et de bénéficier des investissements et du savoir-faire du secteur privé.

Design, finance, build and manage

Le PFI est un contrat qui vise à concevoir une infrastructure, à la financer, la construire et l'exploiter pour le compte d'une personne publique par un partenaire privé. Ce contrat est conclu pour une longue durée, généralement de 20 à 30 ans, qui correspond à la durée d'amortissement de l'investissement. Le partenaire privé est rémunéré par un loyer versé pendant toute la durée du contrat par la personne publique. Le PFI possède toutes les caractéristiques que l'on retrouve aujourd'hui dans les Contrats de Partenariats français.

Mais, le PFI anglais n'a pas toujours connu le succès. A ses débuts, les problèmes ont été nombreux, les coûts ont explosé, les projets ne décollaient pas et des abus ont été détectés. Il a fallu une volonté forte du gouvernement britannique pour que le PFI se dynamise et se pérennise. Une mission d'évaluation a permis d'identifier les lacunes et a recommandé la mise en place d'une meilleure gouvernance des projets de PFI, la clarification des politiques et la standardisation des approches.

Aujourd'hui, la réussite de cette politique de relance est démontrée puisque les PFI représentent de 10 à 15% de l'investissement public, soit un montant total de 71 Mds d'€ de son lancement jusqu'à fin 2007.

L'une des raisons de cette réussite, hormis la faculté d'étaler l'investissement, c'est bien sûr la rapidité de livraison de l'ouvrage, cette rapidité étant rendue possible par le savoir-faire du privé.

Cette expérience britannique a aussi permis d'identifier les risques inhérents à de tels projets. Les risques principaux sont de trois natures : l'exécution du contrat, la stratégie financière du projet, ou encore, sur l'évolution du projet.

Pour pouvoir recourir aux contrats de PFI, il est obligatoire d'effectuer une évaluation préalable afin de déterminer si la gestion de l'opération est profitable en PFI plutôt qu'en régie traditionnelle. Il est à noter que le recours au dialogue compétitif est systématique.

La structuration des PFI en Grande-Bretagne est très forte, puisque le pouvoir central exprime une vraie volonté de soutenir ces opérations. La création d'une structure appelée Partnerships UK joue un rôle important de soutien, de conseil et d'expertise des projets de PFI. Sous l'impulsion de cet organisme d'Etat, c'est bien la standardisation de ce type de contrats qui est en train de s'organiser.

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